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GUARDA COMPARTILHADA DE FILHOS: A VITÓRIA DO AMOR

guardacompartilhadaA amor constrói o relacionamento. A amor constrói a família, por qualquer de suas formas. Os filhos, frutos deste amor são convidados a participar da vida.  A família nuclear (pais e filhos), base da sociedade, deve cumprir seu papel de promover a educação das crianças e o crescimento e aperfeiçoamento moral e social de seus integrantes.  Os pais devem formar uma só unidade construída sobre o  afeto. Pais e filhos devem  comungar,  pela troca da afetividade,  do interesse comum de estarem todos, crescendo e se desenvolvendo, na incessante busca do ideal maior de felicidade. Lar, um espaço privado  de crescimento. Lar um espaço de fraternidade. Lar, um espaço de felicidade. Busca da realização dos interesses afetivos e existenciais.

Aos poucos o desamor aparece.  Os conflitos surgem. O amor cede lugar ao ódio. As agressões tomam o lugar do diálogo.  Os filhos nem sempre sabem o que está a acontecer.  Viram objeto de disputa. Intermináveis disputas que só o tempo desvanece, com seqüelas emocionais  profundas.

E ambos, os separandos, vão ao Judiciário expor as suas mazelas, e dizer que não mais se amam  e que lá encontrarão amparo para a solução dos seus conflitos.

 O Judiciário, apesar de preocupado, nem sempre está  preparado para lidar com o ser humano. Dita regras. Cumpra-se a lei.  A Cesar o que é de Cesar.  Um ato do Juiz põe fim ao litígio. Divórcio. Dissolução de União Estável. Separação de corpos, partilha de bens, pensão, guarda de filhos. Enfim, o Judiciário  ao dar o veredito,  muitas vezes acha que cumpriu seu papel e acha que resolveu o problema.

 A Ordem Jurídica, regulamentadora das condutas humanas foi aplicada ao caso concreto. Os operadores do direito, inclusive nós os advogados, achamos que obtivemos vitórias.

Será que realmente terminaram os conflitos?  Será que acabaram-se os problemas?  Alguém ganhou.

Na verdade,  isso raramente ocorre. Todos perdem.

A lei em regra desfaz o vínculo jurídico e dita regras, mas, não tem a capacidade e alcance para resolver os conflitos que ainda permanecem ligando homem e mulher que puseram fim ao seu relacionamento.

O nó do relacionamento não se desfez.   O ódio permanece. Os ressentimentos exsurgem e as agressões continuam.  Os conflitos se reproduzem.

A questão da guarda dos filhos constitui uma das questões mais graves que permanecem após o desfazimento do relacionamento de homem e mulher e se torna hoje centro de uma importante discussão do Direito de Familia.

Afinal a decisão Judicial, que em regra, atribui a singela guarda do filho, a mãe e as vezes também ao pai, nem sempre está calcada no princípio do melhor interesse da criança.  Decide-se até com o apoio do Serviço Social, mas, se decide atribuindo-se a um ou ao outro ou pura e simplesmente fazem o que a pratica tradicional determina qual seja, a guarda exclusiva nem sempre a melhor solução.

A questão principal que queremos enfocar é que, apesar da separação, a familia, não pode deixar de existir enquanto promotora do desenvolvimento psicossocial de todos. Vale dizer: Apesar da separação, os filhos precisam tanto do pai quanto da mãe.

A maioria dos conflitos  levados ao Judiciário para ver quem fica com a guarda, nunca são solucionados pela visão macro do problema, mas sim, por visões restritas, míopes  e técnicas.

Então, não basta  descobrir quem tem razão ou quem tem culpa. Mas sim as razões pelos quais os dois brigam pela posse dos filhos. Afora os casos excepcionais de doença mental grave, verificamos na verdade uma maioria de conflitos construídos pelo ressentimento, pela agressão e pelo não desligamento do nó que uniu o casal. A frustração do projeto de vida remanesce e quem sofre são os filhos.

A guarda compartilhada busca esse caminho. E o que vem a ser essa guarda compartilhada. E aquela segundo a doutrina em que “pais e mães dividem a responsabilidade legal sobre os filhos ao mesmo tempo e compartilham obrigações pelas decisões importantes relativas as crianças”[1].

E evidente que para a adoção desta procedimento de guarda compartilhada, que no Brasil, dá seus primeiros passos, torna-se necessária não só sua discussão mas sobretudo coragem do Poder Judiciário de não  resistir a sua implantação, que apesar de ausência de  texto expresso de lei, encontra seu fundamento no princípio constitucional do melhor interesse da criança e no princípio da dignidade da pessoa humana.

A doutrina, afora as peculiaridades específicas de cada caso, aponta algumas pré condições para que ela possa ser bem sucedida. E essas condições dizem respeito a capacidade dos genitores:

-          transmitir confiança e respeito ao outro genitor

-          direcionar seu comportamento sobre o bem estar da criança e não considera-lá como sua posse

-          estar disposto a fazer concessões

-          ser capaz de falar com o ex-cônjuge  pelo menos, no que diz respeito a criança

-          reconhecer a aceitar as diferenças entre os genitores[2]

Evidentemente que a implantação deste procedimento pelo Poder Judiciário há que se fazer em momento adequado, principalmente quando se percebe por parte dos pais uma manifesta vontade neste sentido, quando se constata nos pais uma real preocupação com o desenvolvimento emocional e físico dos filhos . Quanto devotam a seus filhos um ato de amor. Devem os pais, superar os seus conflitos, e em comum buscar o interesse maior dos filhos, apesar de separados.

Os operadores do direito, inclusive o Judiciário, não podem agir sozinhos nesta situação. A interdisciplinariedade com a psicologia, a psicanálise e a assistente social são sumamente importantes  para que o processo de regulamentação da guarda compartilhada possa ser aplicada. Mas, que para isto ocorra, todos os operadores do direito terão de depor as armas da letra fria de nossos Códigos e levantar os princípios maiores e dentre eles o do direito a dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da criança, ambos imperativos constitucionais. A atuação das equipes multidisciplinares são essenciais para que se decidam questões como estas.

Pais e filhos não podem ser apenas parte em um processo. Precisam e devem ser considerados como seres humanos. Os Tribunais devem deixar de ser o depósito dos lixos da miséria humana e constituir um espaço onde a lei seja aplicada no sentido de buscar a transformação da sociedade e a preocupação com o ser humano,  centro destas mudanças. Mas, isto só é possível se estivermos dispostos a quebrarmos os paradigmas da concepção dogmática de nosso Código Civil, do conservadorismo e da hipocrisia de nossa sociedade,  fruto do positivismo jurídico que permeou o Século XX e trocarmos por uma visão humanista, voltada para o verdadeiro aperfeiçoamento  do homem.

 

Julio Cesar Brandão

Advogado. Professor de Direito Civil.

Membro do IBDFAM ( Instituto Brasileiro de

Direito de Familia )



[1] BRUNO, Denise Duarte: GUARDA COMPARTILHADA , artigo publicado na Revista de Direito de Familia , vol. 12 , Ed. Síntese, Rio Grande do Sul, 2002 , pág. 29

[2] ob. cit. pág. 36

JUSTICA EM QUESTÃO

 A_Justica_Alfredo_Ceschiatti_Brasilia_BrasilO exercício da cidadania, passa pela possibilidade do cidadão ter direito a ter direito. Entretanto, não basta ter direitos, é preciso de instrumentos eficazes para que ele seja realizado. O direito é distribuído ao cidadão no Estado de Direito, pelo Poder Judiciário, que é a instituição a qual, através da figura do juiz, tem o dever de dizer o direito, aplicando a lei ao caso concreto e atribuir a outrem exatamente aquilo que lhe é devido.

O Poder Judiciário, enquanto instituição, historicamente no Brasil, sempre foi um poder distante do cidadão. A dificuldade de exercitar o direito individual sempre esbarrou em um processo formalista o que dificultou a distribuição da justiça. Pode-se dizer que no Brasil, o Poder Judiciário sempre foi um local de pouco acesso ao cidadão comum e aqueles que podiam ir se defrontavam com um processo formal, longo, lento e, que por muitas vezes reduzia a pó o objeto do que se pedia. É o chamado processo ordinário (tem esse nome por ser um procedimento demorado no tempo).  Vitórias de pirro. O processo, portanto, reflete a ideia de uma época. Muita crítica se fez a esse modelo.

Em 1988, sob a égide de um poder constituinte, foi-nos outorgada uma nova Carta Magna, que trouxe no seu bojo princípios inovadores no respeitante a dignidade da pessoa humana. Revelaram-se ideias e princípios em favor do cidadão com objetivo de lhe outorgar um maior acesso à Justiça. Direitos individuais foram valorizados e foram criados mecanismos para proteção de direitos coletivos. Daí adveio o Código do Consumidor, Juizados Especiais, Estatuto da Criança e do Adolescente, Ação Civil Pública e outros instrumentos para exercício tanto de direito individual como coletivos.

Foi criado um mecanismo de acesso ao Judiciário como nunca aconteceu na história do Brasil, não só pela existência de instrumentos, mas, sobretudo pela descoberta da cidadania. O Poder Judiciário abarrotou-se de processos. Nunca foi tão fácil entrar na Justiça para exercício do direito.

Se este fato, foi absolutamente positivo para o exercício da cidadania, a verdade é que o Poder Judiciário permanecia com a mesma estrutura anterior e, portanto inapto para responder a demanda. E aconteceu o inevitável.

Despreparada para enfrentar esse novo momento da cidadania, vez que vivemos em um país em que a violação do direito é quase uma regra, o Poder Judiciário que não se transformou, entrou em grave colapso e os processos que já eram demorados, tornaram-se mais ainda, criando um grande problema nacional, pois Justiça lenta e tardia, Justiça não é, é injustiça.

A Constituinte cometeu um grave erro. Ouvi certa feita, que na Constituinte, muito se discutiu o acesso à Justiça, mas, não se discutiu a saída. E as reformas, para tentar melhorar o Judiciário e as lei processuais só agora, estão começando, ou seja, 22 anos após a Constituição.

Nós brasileiros, dentre eles, nós advogados, dependendo do lado que estamos, herdamos uma cultura lusitana do chamado processo ordinário, ou seja, de que quanto mais demorar o processo melhor será. Quanto mais demorar, melhor a situação do devedor ou daquele que tem de entregar algum bem da vida a outro, seja no âmbito privado ou público. Aliás, diga-se de passagem, que o Poder Público neste país, é o maior contribuidor do congestionamento do judiciário.

Pequenos sinais de mudança surgem e podemos até imaginar uma luz no final do túnel.  O Poder Judiciário, em regra administrado por leigos bem intencionados, começa sair da idade da pedra e entrar no mundo contemporâneo. Esta modernidade, essencial para a efetividade do direito, não pode, entretanto se afastar da austeridade ética, da competência efetiva, do esforço abnegado de seus servidores e da transparência, para poder estar perto do cidadão, este ser humano, em regra carente de modelos.

É, no melhor interesse da cidadania, que o Poder Judiciário se aperfeiçoe e entre na modernidade com o objetivo de ser o espaço do cidadão na busca da realização da Justiça.

 

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